Η ΑΣΚΗΣΗ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΕΡΓΟΥ ΜΕ ΑΜΟΙΒΗ ΑΠΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΥΠΑΛΛΗΛΟ

Share

Του Γιάννη Καρούζου, Δικηγόρου-Εργατολόγου

Στο άρθρο 31 του Ν. 3528/2007 (Υπαλληλικός Κώδικας) ρυθμίζεται το ζήτημα της παράλληλης ενάσκησης προσοδοφόρας ή βιοποριστικής δραστηριότητας από τον δημόσιο υπάλληλο. Με το άρθρο αυτό, σκοπείται η εύρυθμη λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών και η αποφυγή ενδείξεων παραμέλησης των κύριων καθηκόντων του υπαλλήλου.

Ειδικότερα στην παρ. 1 του ανωτέρω άρθρου, τίθεται έμμεσα πλην σαφώς, τόσο ο κανόνας της απαγόρευσης όσο και ρητά η εξαίρεση. Συγκεκριμένα ορίζεται ότι: «Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να ασκεί ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή, εφόσον συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του και δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του». Η παραπάνω πρόβλεψη αποτελεί σχετικό ασυμβίβαστο μεταξύ της δημοσιοϋπαλληλικής ιδιότητας και της εξωϋπηρεσιακής δραστηριότητας του υπαλλήλου. Τούτο σημαίνει ότι, είναι δυνατή κατ’ εξαίρεση η παράλληλη άσκηση εκ μέρους του υπαλλήλου και άλλων καθηκόντων, κατόπιν αίτησής του και χορήγησης ειδικής άδειας μετά από γνώμη του Υπηρεσιακού Συμβουλίου.

Προς τούτο, στην παρ. 2 του ίδιου ως άνω άρθρου προβλέπεται ότι «Η άδεια χορηγείται για συγκεκριμένο έργο ή εργασία μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο. Η άδεια στους υπαλλήλους του Δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο, από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης.»

               Εκ των ανωτέρω, συνάγεται ότι, οι ουσιαστικές προϋποθέσεις έκδοσης της προαναφερόμενης άδειας, είναι σωρευτικά οι εξής:

            α) Η άδεια να αφορά σε συγκεκριμένο έργο ή εργασία, το οποίο πρέπει να προσδιορίζεται επακριβώς από τον υπάλληλο στην αίτησή του (τόπος, χρόνος, είδος και συνθήκες απασχόλησης), δεδομένου ότι, σε περίπτωση αόριστου αιτήματος θα ήταν αδύνατος ο επιβαλλόμενος έλεγχος της συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων, με συνέπεια την καταστρατήγηση της διάταξης του άρθρου 31 παρ. 1 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν.Σ.Κ. 382/2008, Ν.Σ.Κ 380/2009, 170/2008, 25/2008, 190/2007). Σημειωτέον ότι, το ανωτέρω σχετικό ασυμβίβαστο, αφορά τόσο στην παροχή εργασίας με εξαρτημένη εργασία, ακόμα δε και τη μίσθωση έργου κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 681 ΑΚ επ., όσο και στην άσκηση ελεύθερου επαγγέλματος από δημόσιο υπάλληλο. Συγκεκριμένα, έχει κριθεί ότι, ακόμα κι αν η δραστηριότητα ασκείται υπό μορφή ελευθέρου επαγγέλματος, εμπίπτει, κατ’ αρχήν στο ρυθμιστικό πλαίσιο του άρθρου 31 του Υ.Κ. και προϋποθέτει, για την έκδοση της σχετικής άδειας, την υποβολή ορισμένου αιτήματος, με το οποίο θα προσδιορίζεται επακριβώς ο χρόνος της ημερήσιας εξωϋπηρεσιακής απασχόλησης (ΝΣΚ447/2009,  436/2012, 397/2012).

            Ιδιαιτέρως τονίζεται ότι στην ως άνω αίτηση, πρέπει να γίνεται ρητή και σαφής μνεία του χρόνου έναρξης και λήξης, δηλαδή της διάρκειας του αιτούμενου έργου ή εργασίας, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος από το αρμόδιο υπηρεσιακό συμβούλιο της συμβατότητας του έργου ή της εργασίας προς τα καθήκοντα της θέσης του υπαλλήλου ανά τακτά χρονικά διαστήματα ή και μετά την επέλευση οποιασδήποτε υπηρεσιακής μεταβολής π.χ. ανάθεσης στον υπάλληλο νέων καθηκόντων (Ν.Σ.Κ. 447/2009).

β) Το ιδιωτικό έργο ή εργασία πρέπει να συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του υπαλλήλου, θα πρέπει δηλαδή να συνάδει με το αντικείμενο της αρμοδιότητας που ασκεί (χωρίς να συγκρούεται το ιδιωτικό συμφέρον του υπαλλήλου προς το συμφέρον της υπηρεσίας) και, γενικότερα, να μη μειώνει το κύρος της. Με άλλα λόγια, θα πρέπει η δραστηριότητα του υπαλλήλου να μην παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση των καθηκόντων του ώστε να μην δημιουργείται σύγχυση μεταξύ του δημόσιου καθήκοντος και της ιδιωτικής δράσης (ΝΣΚ 447/2009)

γ) Το κατά τα ανωτέρω, εκτός του νομίμου ωραρίου λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών, αιτηθέν από τον υπάλληλο ιδιωτικό έργο ή εργασία να ασκείται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να μην παρακωλύει ή επηρεάζει την απρόσκοπτη άσκηση των καθηκόντων του και την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας του είτε άμεσα με τη μείωση της προσφερόμενης στην υπηρεσία απόδοσης, είτε έμμεσα, με την ενδεχόμενη κόπωση που μπορεί να επιφέρει η άσκηση του ιδιωτικού έργου ή εργασίας και την συνεπακόλουθη απροθυμία ή παραμέληση άσκησης των κυρίως καθηκόντων του (Ν.Σ.Κ. 447/2009, 380/2009, 170/2008).

Σε κάθε περίπτωση, ασφαλιστική δικλείδα της διαδικασίας χορήγησης της σχετικής άδειας στον υπάλληλο, αποτελεί η «σύμφωνη και αιτιολογημένη γνώμη του Υπηρεσιακού Συμβουλίου». Συνεπώς, το Υπηρεσιακό Συμβούλιο «δεσμεύει» το όργανο που είναι αρμόδιο να αποφασίσει, ενώ τυχόν ελλιπής ή εσφαλμένη αιτιολογία του Υπηρεσιακού Συμβουλίου, συνιστά παράβαση του ουσιώδους τύπου της διαδικασίας.

Εν συνεχεία, στην παρ. 3 του άρθρου 31 Υ.Κ., καθιερώνεται ένα απόλυτο-ολοκληρωτικό ασυμβίβαστο, το οποίο αφορά στην απαγόρευση της κατ’ επάγγελμα άσκησης εμπορίας. Ήτοι, απαγορεύεται η πλήρωση εκείνων των όρων που κατά τις ειδικότερες διατάξεις του εμπορικού δικαίου οδηγούν στην κτήση της εμπορικής ιδιότητας. Άρα, περιπτώσεις όπως η άσκηση ξενοδοχειακής επιχείρησης ή η συμμετοχή του υπαλλήλου ως συμπλοιοκτήτη απαγορεύονται απόλυτα στους δημοσίους υπαλλήλους, ως άσκηση κατ’ επάγγελμα εμπορίας, προκειμένου να αποφευχθεί τυχόν παραμέληση των κυρίως καθηκόντων τους (ΝΣΚ 200/2010, 471/2006, ΕφΑθ 9329/2002). Ωστόσο, δεν απαγορεύεται η απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων (ΝΣΚ 378/2002, 368/2005). Έτσι, έχει κριθεί στο παρελθόν ότι, εκ μόνου του γεγονότος της πωλήσεως από υπάλληλο, τεσσάρων αυτοκινήτων σε διάστημα 4 ετών, δεν στοιχειοθετείται εμπορική δραστηριότητα, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της συγκεκριμένης περίπτωσης (ΣτΕ 820/1975). Συνεπώς, το άπαξ ή επ’ ευκαιρία ή τυχαίως έργο ή εργασία με αμοιβή, δεν εντάσσεται στην απαγόρευση, αλλά απαιτείται σταθερή και συστηματική απασχόληση του υπαλλήλου, διότι πρόκειται για έντονο περιορισμό συνταγματικού δικαιώματος. Επιπλέον, σύμφωνα με τη υπ’ αριθμ. 10/2017 γνωμοδότηση ΝΣΚ, μόνη η συμμετοχή σε Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση, δεν προσδίδει εμπορική ιδιότητα, ούτε συνιστά κατ’ επάγγελμα άσκηση εμπορίας.

Πέραν από τις ανωτέρω γενικές προϋποθέσεις περί άσκησης ιδιωτικού έργου από δημόσιο υπάλληλο, το 2009, προστέθηκε στον νόμο μία επιπλέον περίπτωση κατά την οποία επιτρέπεται εξαιρετικά σε δημόσιο υπάλληλο η άσκηση ιδιωτικού έργου. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 31 παρ. 5 του Υπαλληλικού Κώδικα, ο υπάλληλος μπορεί «να αποκτά αυτοκίνητο δημοσίας χρήσεως ή να το εκμεταλλεύεται με εκμίσθωση, εφόσον το απέκτησε με γονική παροχή ή λόγω κληρονομικής διαδοχής ή λόγω δωρεάς εν ζωή από συγγενή εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έως β’ βαθμού ή από σύζυγο». Ναι μεν στην περίπτωση αυτή δεν προβλέπεται ως απαραίτητη προϋπόθεση η λήψη άδειας, ωστόσο το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω παραγράφου είναι πολύ στενό. Φερειπείν, δημόσιος υπάλληλος δεν μπορεί να εκμεταλλεύεται λεωφορεία «ΚΤΕΛ», τα οποία περιήλθαν στην κυριότητά του με πώληση και μεταβίβαση από συγγενικό του πρόσωπο, καθώς δεν πρόκειται για γονική παροχή, ούτε για κληρονομική διαδοχή, ούτε για δωρεά εν ζωή από συγγενή εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έως β’ βαθμού ή από σύζυγο.

Περαιτέρω, μολονότι η άσκηση ιδιωτικού έργου από δημόσιο υπάλληλο χωρίς την προηγούμενη λήψη άδειας συνιστά πειθαρχικό παράπτωμα, κατ’ άρθρο 107 του Υπαλληλικού Κώδικα, δεν αποκλείεται ο εκάστοτε υπάλληλος να τελεί σε δικαιολογημένη πεποίθηση ότι δεν διαπράττει πειθαρχικό παράπτωμα, αν αυτό συνάγεται από τη στάση της υπηρεσίας του. Τούτο συμβαίνει, σε περίπτωση που η δημόσια υπηρεσία στην οποία ανήκει, του χορηγεί επανειλημμένως πιστοποιητικά ασφαλιστικής ενημερότητας προκειμένου αυτός να απαλλαγεί από τις εισφορές του κλάδου ασθενείας του ΤΕΒΕ (ΣτΕ 2504/2011). Σημειωτέον ότι, η ενασχόληση με συγγραφική και επιστημονική δραστηριότητα του δημοσίου υπαλλήλου δεν απαγορεύεται από το νόμο, ούτε απαιτεί τη χορήγηση άδειας (ΝΣΚ 409/2009).

Εν κατακλείδι, ο Υπαλληλικός Κώδικας στο άρθρο 31 προβλέπει ως κανόνα την απαγόρευση άσκησης ιδιωτικού έργου με αμοιβή στους δημοσίους υπαλλήλους και ως εξαίρεση παράλληλη ιδιωτική εργασιακή απασχόληση, χάριν της «ευρυθμίας» των δημοσίων υπηρεσιών και της αποφυγής συγκρούσεων των ιδιωτικών και των δημοσίων συμφερόντων. Οι παράγραφοι 1, 2, και 5 του ως άνω άρθρου προβλέπουν ρητά αυστηρές προϋποθέσεις υπό τις οποίες δύνανται οι δημόσιοι υπάλληλοι να ασκούν εξαιρετικά ιδιωτικό έργο, κατοχυρώνοντας τοιουτοτρόπως την οικονομική τους ελευθερία. Ωστόσο, οι παράγραφοι 3 και 4 του ανωτέρω άρθρου προβλέπουν «ολοκληρωτικό ασυμβίβαστο», χωρίς καν τη δυνατότητα λήψης άδειας κατ’ εξαίρεση. Συνεπώς, το άρθρο 31 του Υπαλληλικού Κώδικα επιτυγχάνει τη διασφάλιση των μεν ατομικών ελευθεριών των δημοσίων υπαλλήλων ως πολιτών, του δε δημοσίου συμφέροντος που επιτελούν.